今天,一广告公司的老总急切的打电话问我,说:毛律师,今年9月1号新《广告法》就要实施了,我公司主要作为广告发布者,我怎样规避新《广告法》第43条,我是否会受到处罚,是否我要改变经营模式等等。作为新兴媒体领域学者型专业律师,我特撰写此文并抄送给他,希望他心情可以缓缓。

根据我国2015年9月1日即将施行的《广告法》第四十三条规定:任何单位或者个人未经当事人同意或者请求,不得向其住宅、交通工具等发送广告,也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的,应当明示发送者的真实身份和联系方式,并向接收者提供拒绝继续接收的方式。

上述是关于规范垃圾广告的规定。理解上述规定需要把握三点:

一、当事人同意或者请求向其发送广告是前提;

二、未经同意或者获得当事人请求,不得向其住宅、交通工具,也包括向自然人的其他场所发送广告;

三、未经同意或者获得当事人请求,不得以电子信息方式向其发送广告,且在发送电子信息时应明示发送者的真实身份和联系方式,并向接收者提供拒绝继续接收的方式。上述电子信息不仅包括电话、短信、传真,而且包括通过电子邮件、社交媒体平台、应用软件等。

如贵司在电话中所述,贵司作为广告发布者会在地铁、繁华场所派发广告的行为,若未经得当事人同意或者请求向其发送广告的,会受到该条的法律制约。

然,根据《广告法》第六十三条规定:违反本法第四十三条规定发送广告的,由有关部门责令停止违法行为,对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。

该条规定了违反上述第四十三条规定应承担的行政责任,该条明确约定承担行政责任的主体为广告主。本律师认为,这里需要明确厘清广告主、广告经营者及广告发布者这三者之间的关系。

根据《广告法》第二条第二款规定:本法所称广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

第三款规定:本法所称广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。

第四款规定:本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

由上述可知,广告主即以推销商品或者服务为目的,无论是自己还是委托他人设计广告、制作广告或者发布广告,无论是法人或者其他自然人或者其他组织,都是本法所称的广告主。在此需要注意的是,自行设计、制作,其身份仍然是广告主,而非广告经营者;自行发布,其身份仍然是广告主,而非广告发布者。

而广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织,其主要是接受委托从事设计、制作、代理服务。

广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

因此,本律师认为在违反了《广告法》第43条规定后,承担责任的主体为广告主,贵司作为广告发布者不需要承担法律责任。但是需要提示贵司的一点,建议贵司在与广告主签订的合同中明确约定,违反上述法律规定造成的一切损失由广告主承担(包括广告发布者因发布行为造成的损失)。

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